ESOP novela: 5 rôznych výkladov a to sme len na začiatku

Podnikateľská komunita s nadšením prijala nedávno schválenú novelu zákona o dani z príjmov („ZDP“), ktorá má za cieľ nezdaňovať/nezodvodňovať nadobudnuté podiely v spoločnostiach pre tzv. ESOPistov („ESOP novela“).

Rozmeňme si teda na drobné, čo sa vlastne prijalo:

Okrem príjmov oslobodených od dane podľa § 9 sú od dane oslobodené aj príjmy poskytnuté ako nepeňažné plnenie nadobudnuté zamestnancom formou zamestnaneckých akcií ocenených v ich nominálnej hodnote alebo obchodného podielu na spoločnosti s ručením obmedzeným oceneného v hodnote vkladu zistenej podľa § 25a pripadajúceho na zamestnanca v súvislosti s výkonom závislej činnosti vykonávanej pre zamestnávateľa, ktorého akcie alebo obchodný podiel takto získal, ak:

1. tento zamestnávateľ nevyplácal podiely na zisku (dividenda) zo zisku obchodnej spoločnosti odo dňa registrácie podľa § 49a a to až do zdaňovacieho obdobia, ktoré predchádza zdaňovaciemu obdobiu, v ktorom ich prvýkrát vyplatil;
2. tieto zamestnanecké akcie neboli a nie sú prijaté na obchodovanie na regulovanom trhu alebo na obdobnom zahraničnom regulovanom trhu,39b) a to do konca zdaňovacieho obdobia, v ktorom bolo toto plnenie nadobudnuté zamestnancom

V podmienkach slovenského podnikateľského sveta sa to dá zjednodušiť takto: oslobodené od dane je získanie podielov od zamestnávateľa pre ktorého vykonáva ESOPista činnosť, ak zamestnávateľ nevyplácal dividendy v období od svojho vzniku a to až do konca roka predchádzajúceho roku, keď ich prvýkrát vyplatil. Podobne to platí aj pre samostatne zárobkovo-činné osoby („SZČO„).

Žiaľ, existuje relatívne zreteľný rozkol medzi ambíciou ESOP novely a schopnosťou jej jazykového vyjadrenia priniesť všeobecnú zhodu o jej obsahu. Je síce pravda, že právny text (t.j. ESOP novela) musí vzhľadom na jeho prijatie vopred na neurčitý počet prípadov požívať istú mieru jazykovej otvorenosti, ESOP novela však vykazuje bazálne znaky významového a sčasti aj jazykového chaosu.

Výklad 1: Ak by som sa mal uspokojiť s jej mechanickým výkladom, tak od dane je oslobodený každý takýto ESOP. Každý jeden zamestnávateľ totiž nevyplácal dividendy v čase od svojho vzniku do momentu, kým ich prvýkrát vyplatil. Takýto výklad je však zjavne v rozpore s autentickým výkladom. Zákonodarca toto nechcel povedať (viď pozmeňujúci a doplňujúci návrh v NRSR). Rovnako to tak nevykladá ani finančná správa v tejto informácií („Dostupný výklad“).

Výklad 2: Javí sa, že finančná správa ako aj Ministerstvo financií SR vykladá ESOP novelu relatívne neštandardne a to nielen čo do možných dôsledkov, ktoré budú v praxi vznikať, ale aj z hľadiska vytvorenia nového precedensu. Pokiaľ totiž dôjde k nadobudnutiu podielu ESOPistom na spoločnosti v januári 2024 a k výplate zisku (akéhokoľvek) v decembri 2024, zamestnávateľ (alebo SZČO) musí „dodaniť“ januárové nadobudnutie podielu po 11-12 mesiacoch. Nepeňažný príjem tak vie byť istú dobu nezdaniteľným príjmom a v nejakom momente v budúcnosti sa zmení na zdaniteľný príjem. Zaujímavý konštrukčný precedens.

Takýto pohľad však má svoj zákonný podklad v gramatickom výklade, ktorý slovné spojenie „a to až…“ viaže k oslobodeniu príjmu zo získaných podielov a nie k obdobiu nevyplácania dividend. Zvláštna voľba syntaxu pre takýto zámer výkladu. Zároveň však má takýto výklad aj nedomyslené aplikačné konsekvencie:

• Čo keď sa zamestnávateľ rozhodne v zmysle § 5 ods. 3, písm. d) ZDP nenavýšiť nepeňažné plnenie (nevyužije tzv. „brutovanie“)? V kontexte niektorých situácií podľa § 35 ods. 3, písm. a) ZDP sa bude zamestnancovi príjem spätne zdaňovať? A ako so sociálnym a zdravotným poistným?
• Aký dopad to bude mať na aplikáciu sankcií? Predstavme si, že príjemcom ESOP podielov je živnostník, ktorý vo február 2024 ukončí činnosť, a teda tento príjem nezahrnie do zdaniteľných príjmov. Ako ten príjem zahrnie do základu dane, aby nebol sankcionovaný?
• Aký dopad to bude mať na zdravotné a sociálne poistné a súvisiace sankcie?
• Ako sa ESOPista dozvie o výplate dividend dodatočne, ak už medzičasom predal svoj podiel v spoločnosti?

Výklad 3: Ak pripustíme možnosť aplikácie výkladu 2, musíme tým pádom pripustiť aj taký výklad, ktorý hovorí, že nadobudnutie podielu za cenu nižšiu ako je trhová cena je od dane oslobodené, ale iba do momentu, kým spoločnosť raz tie prvé dividendy vyplatí (čiže nie je tam obmedzenie iba na ten jeden kalendárny rok). A teda, ak spoločnosť vyplatí dividendy v roku 2050, ESOPista/spoločnosť by museli nepeňažný príjem dodatočne zdaniť. Znie to síce absurdne, ale čo bráni štátu neaplikovať takýto výklad? Kde ESOP novela toto spätné zdaňovanie obmedzuje iba na situácie, ktoré nastanú v tom istom kalendárnom roku? Spoliehať sa na rozumný (eventuálne axiologický) výklad právnych noriem v slovenských podmienkach nemusí byť úplne rozumné. Videli sme to v prípade Andreja Kisku a jeho daňovej kauzy. Mimochodom, ak by vás táto téma zaujímala, dávnejšie som k tomu dal rýchly daňovo-právny exkurz tu (Naozaj spáchal Andrej Kiska ako konateľ KTAG trestný čin?).

Výklad 4: To, čo má byť podľa ESOP novely od dane oslobodené je „zamestnanecká akcia“. To implikuje, že oslobodenie sa aplikuje iba na situácie, ak ESOPista získava takýto podiel zadarmo. ESOP novela totiž nehovorí o oslobodení nepeňažného plnenia nadobudnutého z titulu rozdielu medzi reálnou hodnotu podielu a jeho obstarávacou hodnotou uhradenou zamestnancom. Je dostatočné na oslobodenie hodnoty nepeňažného príjmu použiť argument a maiori ad minus (od väčšieho k menšiemu)?

Výklad 5: ESOP novela nedáva skalopevnú odpoveď ani na sumu príjmu, ktorá má byť od dane oslobodená. Dostupný výklad sa síce snaží interpretovať oslobodenie tak, že oslobodzujú celý príjem (t.j. reálna hodnota podielu) a pre účely ocenenia takto nadobudnutých podielov u ESOPistu sa má použiť ich nominálna hodnota. A takýto výklad je aj e-ratione legis.

Problém však je, že (i) takýmto výkladom vytvárame v ZDP zjavne neprimeranú štrukturálnu nesystémovosť a (ii) odvolávka v ESOP novele na § 25a a iba pri podieloch na SRO nedáva úplne zmysel. Fyzická osoba nepodnikateľ totiž oceňuje nadobudnutý finančný majetok podľa § 8 ods. 5 a nie podľa § 25a ZDP. Takýto výklad e-ratione legis tak predstavuje „pandorinu skrinku“ do „nečitateľnosti“ ZDP. Ak by sme totiž Dostupnému výkladu pripísali správnosť, znamenalo by to, že pri akomkoľvek predaji finančného majetku by sme museli čítať každé jedno ustanovenie ZDP a hľadať v nich špeciálne úpravy k oceneniu finančného majetku. A to je vzhľadom na znenie § 8 ods. 5, písm. a) a § 25a ZDP systematický nonsens. Navyše tento výklad zároveň odporuje teórií zdaňovania, o ktorej som v krátkosti písal v predošlom newslettri).

Ak sa teda na vetnú skladbu ESOP novely pozrieme cez prizmu systematickej metódy výkladu a teórie zdaňovania, od dane by mala byť oslobodená iba nominálna hodnota podielov a nie ich reálna hodnota („nepeňažné plnenie nadobudnuté zamestnancom formou zamestnaneckých akcií ocenených v ich nominálnej hodnote“ – ocenených sa viaže k akciám a určuje výšku oslobodeného nepeňažného plnenia). A v iných obdobným situáciách platí, že rozdiel medzi reálnou hodnotou a takto ocenenou hodnotou sa, aj v zmysle názoru finančnej správy, musí zdaňovať, a teda aj „zodvodňovať“ ako nepeňažný príjem.

Akokoľvek, javí sa (s istou mierou preháňania), že, ak by ESOP novela mala takýto normatívny text: „Oslobodenie od dane je získanie podielov od zamestnávateľa, ak je takéto oslobodenie spravodlivé“, asi by to bolo z hľadiska kvality právnej normy rovnaké. Berúc do úvahy v súčasnosti aktuálnejší nárek nad nepredvídateľným statusom Slovenska ako právneho štátu, toto nie je ideálne legislatívne prostredie.

Navyše, okrem interpretačných problémov má ESOP novela aj viaceré ďalšie nedostatky:

• ESOP novela nevenovala žiadnu pozornosť kontraktorom SRO, ktorí sú v praxi veľmi jasnou alternatívou ku kontraktorom SZČO.
• ESOP novela neumožňuje získavanie podielov napríklad na družstve, pričom vieme, že práve družstvo vo viacerých robustných štruktúrach nahrádza rigidnosť iných právnych foriem;
• ESOP novela má obmedzený aplikačný potenciál na absolútne štandardné ESOP štruktúry, pri ktorých sa podiely nezískavajú priamo na výkonnej spoločnosti, pre ktorú zamestnanec/SZČO vykonáva činnosť, ale v špeciálne určenej spoločnosti;
• ESOP novela nemusí zachytávať ani situácie, kedy podiel na spoločnosti ESOPista získava od spoločníka;
• ESOP novela nevenuje žiadnu pozornosť reálnym podielom, ktorých kvalita je právne obmedzená (bad leaver klauzuly, prevoditeľnosť, …);
• ESOP novela zdaňuje predaj podielov v SRO, ale z dôvodu medzi nebom a zemou, nezdaňuje predaj akcií.

Tieto štruktúry sú absolútne štandardné a vychádzajú z časti z potrieb korporátneho práva (napríklad SRO nemôže flexibilne vlastniť svoj podiel alebo je nutná eliminácia vysokého počtu spoločníkov alebo vysokej hodnoty minimálneho vkladu), preferencie kontraktorov ako aj požiadaviek investorov. Tieto potreby sú relatívne všeobecne známe, preto mi nie je jasné, prečo nie sú zohľadnené v ESOP novele.

ESOP novela opäť raz naplno demaskovala kvalitu a (ne)kompetentnosť normotvorného procesu na Slovensku. Rovnako ako pri krypte novele, ktorá napríklad chcela zaviesť nezdaňovanie výmen krypto aktív (viac som o tom hovoril napríklad v tomto videopodcaste alebo písal detailnejšie tu), tak aj pri ESOP novele dobrý úmysel nebol prevedený do zodpovedajúceho jazykového vyjadrenia. A to značne podkopáva nielen právny štát, ale aj efektivitu podnikania na Slovensku.

Výklad ESOP novely je preto nejednoznačný a jej aplikácia nepredvídateľná. My sme tak stále nútení hľadať pre klientov alternatívne štruktúry a riešenia ako ESOP intra legem nezdaňovať. A v horšom prípade sú dokonca v praxi alternatívou situácie, kde spoločnosti zdaňovaniu ESOPov nepripisujú žiadnu imperatívnu váhu. V oboch prípadoch je to podnikateľské prostredie, ktoré na tom z dlhodobého hľadiska tratí. A to zbytočne vyššími nákladmi na poradcov (nás) a/alebo existenciou neférového, arbitrážneho a netransparentného prostredia.

Ak by ste mali otázky, kľudne sa mi ozvite. Pre viac týchto informácií, odoberajte náš newsletter.

Ak vás táto téma zaujíma, neváhajte nás kontaktovať.